简要介绍赌协议的典型类型和税务处理：为什么要签订对赌协议？有哪些类型的对赌协议？如何税务处理？都有哪些风险点？不予退税的原因都有哪些？

一、为什么要签订对赌协议

主要的原因是，根据《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条规定，上市公司采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，交易对方为控股股东，或发行股份购买后导致对方成为控股股东的（典型如借壳上市），必须签订对赌协议（业绩承诺协议）。

对于其他情形，例如向非控股股东购买、非重大资产重组等，为了重大资产重组证监会并购重组委尽可能的审核通过，维护上市公司利益等原因，也往往要求签署对赌协议。

二、五类典型对赌协议和税务处理思路

对赌协议模式实际上非常多样，但是相对规范的模式要求，承诺人和资产转让方为同一法律主体，被承诺人和资产受让方均为上市公司。我们选择性的就比较正统或典型的五类对赌协议作介绍。

（一）类型一：向自然人发行股份收购，1元回购股票补偿

2018年上市公司向王某发行5000万股，每股10元，收购其持有的A公司股权。根据对赌协议约定，业绩未达预期，2021年上市公司以1元价格回购2000万股作为业绩承诺补偿，王某同时返还了2000万股持有期间的个税税后分红100万元。

合并税务处理：该笔业务，上市公司以10*3000的价格收购了A公司股权，取回的分红作为撤回，重新计入未分配利润处理。王某以10*3000的价格，转让了A公司股权，并据此缴纳个税，多缴税款予以退税。撤回的分红，属于分红取消，课税的事实基础已经不存在，应当予以退税。

分别税务处理：2018年，王某以10*5000的价格，确认转让A公司股权转让收入，缴纳个人所得税，并可享受财税2015 41号文在5年内缴纳的延期纳税优惠。上市公司以5亿元的价格，确认A公司长期股权投资成本。

2021年，上市公司1元回购，根据国家税务总局公告2011年第41号文规定，王某确认财产转让亏损9*2000万元，由于是自然人转让，无法结转（也可以理解为免税转让）。同时，回购款需要优先支付2018年的延期纳税税款。对于上市公司而言，有几种处理可能：一是按市价回购，市价和1元的差额，计入投资收益缴纳企业所得税；二是直接按1元冲减股本。从盈余管理角度，处理一更优，这也是很对企业将对赌补偿计入营业外收入等利润表项目的核心原因。

分红100万元根据财税2015 101号文已经扣缴的股息个税，不再退还，上市公司有两种处理，一是计入营业外收入，而是增加未分配利润，理解为分红的撤回。

无论是合并或分别处理，股票解禁后王某转让剩余的3000万股股票的，均不属于财税2009 167号文规定之限售股，免税。

（二）类型二：向自然人发行股份收购，现金补偿

合并处理下，自然人股权转让收入等于发行股份市值减去现金补偿部分，由于现金补偿发生在完税之后，因此合并处理下需要办理多缴税款的退税。对于上市公司而言，则冲减长期股权投资的成本（计税基础）。

分别处理下，现金补偿环节，上市公司作为取得营业外收入缴纳企业所得税，个人作为捐赠支出，或者作为补偿支出，无论如何定性，税务机关不同意个税退税。

（三）类型三：向自然人现金收购股份，现金补偿

税务处理的原理与类型二类似，不再赘述。

（四）类型四：向合伙企业发行股份收购，1元回购股票补偿

2018年上市公司向合伙企业发行5000万股，每股10元，收购其持有的A公司股权。根据对赌协议约定，业绩未达预期，2021年上市公司以1元价格回购2000万股作为业绩承诺补偿，合伙企业同时返还了2000万股持有期间的个税税后分红100万元。假设合伙企业的合伙人均为自然人。

分别处理：2018年，一般认为，合伙企业根据财税2000 91号文“前款所称收入总额，是指企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入，包括……财产出租或转让收入”的规定，取得的股权转让所得，应并入经营所得，适用5%~35%税率缴纳个人所得税。

由于借合伙企业避税问题突出，存在被依据财税字1994 20号文“个体工商户和从事生产、经营的个人，取得与生产、经营活动无关的各项应税所得，应按规定分别计算征收个人所得税”的规定，对股权转让单独查账征收据实纳税的风险。

要说明的是，企业所得税中，国家税务总局公告2012年第27号文规定，专门从事股权（股票）投资业务的企业，不得核定征收企业所得税，依法按核定应税所得率方式核定征收企业所得税的企业，取得的转让股权（股票）收入等转让财产收入，应全额计入应税收入额，按照主营项目（业务）确定适用的应税所得率计算征税；若主营项目（业务）发生变化，应在当年汇算清缴时，按照变化后的主营项目（业务）重新确定适用的应税所得率计算征税。合伙企业税收文件并无此类规定。

2021年回购环节，合伙企业确认投资损失9*2000万元，上市公司处理与类型一相同，不再赘述。

合并处理：该笔业务，上市公司以10*3000的价格收购了A公司股权，取回的分红作为撤回，重新计入未分配利润处理。合伙企业以10*3000的价格，转让了A公司股权。并据此缴纳个税，多缴税款予以退税。撤回的分红，属于分红取消，课税的事实基础已经不存在，应当予以退税。

需要说明的是，征管实践中，自然人通过合伙企业投资上市公司股票的，不可享受财税2015 101号文的股息红利差别化待遇税收优惠，不可享受财税字 1998 61号规定的个人转让上市公司股票免税优惠。合伙企业取得分红时，根据国税函2001 84号文规定，不并入生产经营所得，而由合伙人自行按照股息项目申报20%的个人所得税。

（五）类型五：向公司发行股份收购，现金补充

分别处理下，收购环节，可享受特殊性税务处理办理，递延纳税。现金回购环节，上市公司处理同类型四之分别处理，公司作为补偿支出作税前扣除。与合伙企业的差别是，股权收购的转让方的所得税，由公司缴纳企业所得税。

合并处理下，特殊性税务处理的判断，需要考虑现金补偿的影响。

三、合并处理和分别处理优劣

对于转让方而言，合并处理更占优势，因为确认的股权转让收入更少。对于上市公司而言，合并处理更占优势，因为取得的补偿无需缴纳企业所得税，而是减少了长期股权投资的计税基础。从税制原理上说，双方的处理应当一致，否则错配要不导致重复征税，要不双重不征税。

四、合并处理的障碍

1.补偿方式为股份回购的，由于股份的回购照章走减资程序，包括股东大会决议，公告债权人等等，一系列的证据强化了回购交易的独立性，导致分别处理。现金补偿不存在该问题。

2.现金补偿的障碍在于：1）税务机关或者业内，无法接受随着合同的履行，合同价格的变化，而对计税依据的影响，往往认为股权一旦交割登记，合同即交易完毕。该观点非常经不住推敲，难道交割完毕后，转让方收取的违约金不需要纳税了吗？2）认为，补偿的事由，源自股权转让以后的风险，类比期权投资，购买期权后期权价格上涨，自发行方取得的收益，应当计入投资收益，而非冲减成本。如果是存在股权转让前的财务报表舞弊或粉饰，经审计后调低价格的，同意退税。该种观点有一定道理，但问题是，对于转让方为个人而言，该补偿却无从扣除，从税收的公平性和量能课税角度来说，不合适，因此我认为出台规定，抛弃该种观点，允许合并处理无疑是一个现实而又符合税收科学的选择。

3.不予退税的征管文化。业内报道普遍不予退税，导致没有税务机关愿意出头，带头作出非主流的处理意见。

4.会计处理的过失。会计上出于盈余管理目的，将取得的补偿计入利润表，而非冲减投资成本，既然自己对该交易的事实认定都是分别处理，如何能要求税务机关作出合并处理的业务事实认定呢？

5.如何能够实现合并处理？在当前的征管口径下，笔者认为确实不容易（尽管退税不易，但从上述案例中可以看出不少的节税点）。可行的思路是创新交易模式。